Columna de Opinión:
Por Daniela V. Moreno
Abogada y Licenciada en Ciencias Jurídicas.
Socia Estudio Serena Abogados.
EDUCADORA DE PÁRVULO Y PROFESORA GENERAL BÁSICA (1° ciclo).
Hace más de un año atrás escribí un artículo como este tratando de exponer que los niños, niñas y adolescentes (NNA) son sujetos de Derecho y que una de las formas en que pueden demostrarlo es precisamente por medio de la PARTICIPACIÓN que ellos puedan tener en sus propias vidas.
Dicho lo anterior, como una especie de consecuencia inmediata, nace otro Derecho, el “Derecho de ser oído” para los niños, niñas y adolescentes (NNA).
Este Derecho comienza a consagrarse a propósito de la Convención de los Derechos del Niño (CDN), Tratado Internacional, emanado de la Organización de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989 y ratificado, promulgado y publicado por nuestro país el 27 de noviembre de 1990.
Artículo 12: “ 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
Por mandato de dicha Convención, nuestra legislación debe necesariamente ajustarse y adecuarse a sus principios y normas. Dicha armonización se ha producido gradualmente en el tiempo en nuestras leyes y normas en general: Ley de Menores N° 16.618, Ley N° 19.968 que crea los Tribunales de Familia, Ley N° 19.947 de Matrimonio Civil, Ley N° 19.620 sobre Adopción de Menores, Código Civil y sus modificaciones por la Ley N° 20.680, entre otras.
Ahora bien, quisiera detenerme en la Ley N° 19.968 que crea los Tribunales de Familia, donde en su artículo 16 consagra expresamente el Derecho del niño(a) a ser oído, entre otros artículos.
“Interés superior del niño, niña o adolescente y derecho a ser oído. Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento.
Para los efectos de esta ley, se considera niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los catorce años y, adolescente, desde los catorce años hasta que cumpla los dieciocho años de edad”.
Por otra parte, el artículo 19 de esta misma Ley, recoge la idea de que los niños, niñas y adolescentes actúen en los procesos debidamente representados en juicio por un curador ad litem, (figura inmensamente importante que lo expondremos en otro artículo) en todos los casos en que se hallen comprometidos intereses de un niño, niña o adolescente, y carezcan de representante legal o sus intereses sean contradictorios o independientes a los de sus representantes legales.
Entonces, efectivamente los niños, niñas y adolescentes (NNA) SI tienen este Derecho, el que es reconocido a nivel internacional y nacional. No obstante, existe una salvedad, nada se dice respecto a si existe un límite de edad, por lo tanto, lo importante aquí es analizar el grado de madurez del niño en relación al artículo 12, la que vendría siendo su capacidad para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente.
Sin embargo, en nuestra realidad se evita oír directamente a menores de 5 o 6 años, no porque creamos que no puedan manifestar sus sentimientos y emociones, muy por el contrario, sino que básicamente por la dificultad de relacionarse con ellos en un contexto judicial.
Soy una convencida que los niños y niñas SI tienen capacidad de formarse opiniones desde muy pequeños, aunque no todos puedan expresarlas verbalmente, por lo mismo, se debe considerar para ellos otras formas de comunicación (lenguaje no verbal) como el juego, sus dibujos, la expresión facial y corporal, etc. Ahora, si del análisis del caso a caso, se llegara a determinar que el niño o niña no tiene esta capacidad, de todas maneras debe ser oído pero a través de informes de peritos, relatos de terceros o de las mismas partes.
Por otra parte, se puede apreciar en la práctica que el protagonismo en los juicios lo siguen teniendo los adultos, ya sea los padres, madres, abuelos, hasta los mismos abogados. Y esto es absolutamente contrapuesto porque el fin de escuchar a los niños es precisamente conocer sus sentimientos, sus deseos…
¿Hasta cuándo los adultos manifiestan sus propios sentimientos y perspectivas, llegando al punto de decidir sobre las vidas de los niños, niñas y adolescentes sin preguntarles nada si quiera? Esto no debe seguir sucediendo, esto debe cambiar y la verdad es que si está cambiando.
Este Derecho de ser oídos en juicio, más que una experiencia negativa como todos creen, es la oportunidad que tienen los niños y adolescentes para manifestar sus deseos y voluntad; incluyendo incluso el deseo de no querer participar, que también se considera como una manifestación, la que debe ser respetada.
Finalmente, decir que la obligación de oír al niño no es equiparable con la de aceptar su deseo, su manifestación constituye un factor importante a analizar para el Juez de Familia en el contexto de los demás antecedentes del proceso. En otras palabras, EL DESEO DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE SI BIEN ES MUY IMPORTANTE, NO ES DETERMINANTE PARA LA DECISIÓN FINAL DE UN JUICIO. ELLOS NO DECIDEN!!! LA DECISIÓN DEL CONFLICTO DEBE SER DEBIDAMENTE FUNDADA CON LOS DEMÁS MEDIOS DE PRUEBA PUDIENDO COINCIDIR O NO CON LO EXPRESADO POR EL NIÑO, todo ello para velar por el Interés Superior del Niño.
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